Gemäß § 7a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) sind seit dem 01.10.2021 im Zusammenhang mit Telefonwerbung Einwilligungen von Verbrauchern zu dokumentieren. Die durch die Bundesnetzagentur (BNetzA) als zuständige Verwaltungsbehörde veröffentlichten Auslegungshinweise führten teilweise zu neuen datenschutzrechtlichen Herausforderungen.
Übersicht
1) Gesamtkontext & Auslegungshinweise
Durch § 7a UWG sollen Vorgaben zur Dokumentation und zum Nachweis von Einwilligungen im Sinne des Verbraucherschutzes geliefert werden. Konkret fordert § 7 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 UWG eine ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers / der Verbraucherin im Zusammenhang mit Telefonwerbung.
Die Auslegungshinweise, die Sie hier als pdf finden können, sind hilfreich, ergeben doch auch Überschneidungen zur Zuständigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden, zur Orientierungshilfe Direktwerbung der Datenschutzkonferenz und damit auch zur DSGVO.
2) Adressat, Rechtsgrundlage und die Doppelrolle
Nicht nur werbetreibende Organisationen, sondern auch Organisationen mit externer Beauftragung zur Telefonwerbung (Callcenter) sind zur Dokumentation und Aufbewahrung von Einwilligungen verpflichtet. Beide unterlägen damit der Prüfpflicht, ob eine Einwilligung auch wirksam erteilt ist. In der Umsetzung könnte diesem „grundsätzlich durch Einrichtung eines gemeinsamen Speicherortes nachgekommen werden, der bspw. sowohl vom Auftraggeber als auch von den von ihm beauftragten Callcentern befüllt wird und von dem jeder Berechtigte im Rahmen der gesetzlichen Grenzen Daten abrufen kann“ (Rn 12 d. Auslegungshilfe).
Bei den Ausführungen der BNetzA werden die datenschutzrechtlichen Folgen nicht berücksichtigt, wenn auch Callcenter in die Pflicht gezogen werden. Denn aus Datenschutzsicht sind diese überwiegend als Auftragsverarbeiter eingebunden. Nach § 7a UWG wird ihnen jedoch die Rolle eines Verantwortlichen zugeschrieben, sodass die Callcenter eine Doppelrolle ausfüllen.
Als Rechtsgrundlage ist Art. 6, Abs. 1, lit. c) DSGVO zunächst am naheliegendsten. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der Wortlaut aus § 7a UWG auch den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO genügt. Denn auch wenn die OH Direktwerbung zwar die Aufbewahrungspflicht thematisiert und für den Werbetreibenden auf lit. c) abstellt, geht sie doch nicht auf eine Übermittlung an das Callcenter ein. Es müsste also möglicherweise doch auf die Interessensabwägung nach Art. 6 Abs. 1, lit. f) DSGVO zurückgegriffen werden. Und nach Art. 13 und 14 DSGVO müssten auch beide Verantwortliche die Informationspflicht berücksichtigen.
3) Auftragsverarbeitung & Anforderungen
Sind denn nun beide gemeinsam Verantwortliche nach Art. 4 Nr. 7 Alt. 2 DSGVO? Dann würden weitere Pflichten nach Art. 26 DSGVO ausgelöst werden. Dies ist jedoch noch nicht entschieden.
Zwar ist der Ansatz der BNetzA grundsätzlich nachvollziehbar, denn nach dem Telekommunikationsgesetz (TKG) muss bei der Telefonwerbung immer die Rufnummer der tatsächlich anrufenden Organisation, also des Callcenters, angezeigt werden. Beschwerden werden i.d.R. an dieser Nummer festgemacht, sodass die BNetzAg nach dem UWG mit der Geldbuße hier ansetzen kann.
Aus Datenschutzsicht ist die Auftragsverarbeitung und damit die alleinige Verantwortlichkeit bei der auftraggebenden Organisation naheliegender.
4) Fristen
Faktisch liegen hier konkurrierende Fristen vor. § 7a UWG im Sinne des Art. 6 Abs. 1, lit. c) DSGVO eine Rechtsgrundlage dar. Unabhängig von vom Widerruf der Einwilligung besteht danach auch die Speicherdauer. Durch die BNetzA wird klargestellt, dass nach § 7a UWG die Speicherdauer auch vor einem Löschungsverlangen nach Art. 17 DSGVO Vorrang hat. Wenn tatsächlich eine eigenständige Dokumentation durch Callcenter und werbender Organisation vorliegen, müssten auch unterschiedliche Fristen bei der Speicherdauer berechnet werden.
Hier liegt auch der Unterschied zu anderen Werbe-Einwilligungen, der durch die DSK-Orientierungshilfe auf Art. 6 Abs. 1, lit. f) DSGVO basiert, wodurch die Nachweispflicht nur drei Jahre ab Widerruf beträgt.
Fazit
Betroffene sind aus Datenschutzsicht bereits mit Erteilung ihrer Einwilligung, d.h. bei Datenerhebung, über den Zweck zu informieren. Hier sollte ebenfalls ein Hinweis enthalten sein, der darüber informiert, dass eine Vorlage an die BNetzA erfolgt, falls diese es fordert (§ 7a Abs. 2 Satz 2 UWG im Sinne von Art. 6 Abs. 1, lit. c) DSGVO).
Eine besondere Form für die Erteilung der Einwilligung ist laut Gesetz nicht vorgesehen (Auslegungshinweise 2.2.1.2.4) Es ist somit möglich, die Werbeeinwilligung mündlich, fernmündlich, schriftlich oder sogar per Anklicken eines Auswahlfeldes auf einer Website oder in einer App einzuholen.
Sollten Sie weitere Fragen haben, melden Sie sich gerne bei uns.
Quelle: Viele der Gedanken hier haben wir aus der Zeitschrift „Datenschutz-Praxis“, Ausgabe 11/2022